- El allanamiento a Fabiana y su padre Oscar fue el 27 de abril de este año en la ciudad de Paraná • La policía llegó al domicilio tras una discusión entre vecinos y se encontraron con 2,460 kg de flores de cannabis sativa, guardadas en 146 frascos y 23 pequeñas bolsas • El fallo antepuso la salud personal ante la salud pública como bien jurídico abstracto


Fabiana y Oscar no son los nombres reales de las personas en cuestión, ya que decidieron resguardar su identidad.

Padre e hija iniciaron con su autocultivo de cannabis el año pasado para abastecer su consumo personal, como lo hace el 25,2% de las personas que usan cannabis en Argentina, según la Encuesta del Centro de Estudios de la Cultura Cannábica. Fueron parte de una gran oleada de nuevos cultivadores que comenzaron a plantar en cuarentena o a partir de la noticia de la nueva reglamentación (decreto 883/2020) de la ley de cannabis medicinal N° 27.350, que estableció la legalidad de los cultivos medicinales registrados en el Registro del Programa de Cannabis (REPROCANN).

Antes de la tormenta, estaban esperando que se implemente el Registro Provincial de la ley entrerriana de acceso al cannabis medicinal para poder inscribirse como personas autorizadas al cultivo, cuenta Fabiana en su declaración. Pero el allanamiento llegó primero y se les atribuyó el delito de tenencia simple de estupefacientes, correspondiente al art. 14, de la Ley de Estupefacientes N° 23.737, publicó Revista Mate y reprodujo Análisis.

“En el momento del cultivo de la temporada de verano, ellos estaban esperando la ley provincial, que no limitaba el número de plantas y por esto decidieron esperar, pero los tiempos políticos fueron otros”, contó el defensor de Fabiana y Oscar, Andrés Bacigalupo.

Días más tarde, se aprobó en ambas cámaras la Ley N° 10.894 de Accesibilidad al Cannabis con Fines Médicos, Terapéuticos y/o Paliativos del Dolor en Entre Ríos. La aprobación llegó el 6 de mayo y se publicó en el boletín oficial el 21 del mismo mes.

Fabiana explicó en su declaración que su padre tiene una serie de dolencias estomacales, artritis y artrosis. Por su parte, ella dijo que le cuesta conciliar el sueño. Por esas razones, hace un par de años comenzaron a probar aceite y ungüento de cannabis, para sobrellevar sus condiciones.

Oscar utiliza el ungüento de forma tópica por su artritis y artrosis, pero también consume el aceite de forma sublingual y excepcionalmente fumaba marihuana. Fabiana usaba las gotas de aceite y el cannabis fumado para poder dormir.

Luego del allanamiento, decidieron iniciar los trámites para inscribirse en el REPROCANN. Ella fue aprobada y su padre todavía está en trámite. Tomaron la decisión de inscribirse tras la demora en la implementación del Registro Provincial de cultivadores medicinales.

• Siete meses de curado

Mediante una sentencia ejemplar en materia de derechos humanos, Fabiana y Oscar fueron sobreseídos seis meses después del allanamiento.

Fue por decisión de la Jueza de Garantías Nº 5, Dra. Susana María Paola Firpo, quien hizo lugar a la solicitud de sobreseimiento que acordaron en conjunto la defensa particular y la Fiscalía.

Además, como coronación de un fallo histórico, la semana pasada les devolvieron 2,460 kg de flores de cannabis contenidas en 146 frascos y 23 pequeñas bolsas que les habían secuestrado durante el allanamiento.

“Por la fecha en la que fueron encontrados esos frascos, se notaba que los cogollos estaban siendo curados”, comentó Andrés Bacigalupo. Cuando les fueron devueltas las flores secuestradas, tenían siete meses de curado en los frascos.

• La preeminencia del derecho a la salud

El principal argumento para dictar el sobreseimiento fue que ambos imputados acreditaban una cuestión de salud que se interpretó como situación de necesidad. Lo que, según la jueza, justifica la conducta del cultivo, elaboración y consumo de cannabis.

De esta forma, se antepuso la salud personal ante la salud pública como bien jurídico abstracto; “tensión que se encuentra normativamente resuelta en favor de la salud personal a través de la Ley n°27.350 y decreto reglamentario”, como consideró el Juzgado de Garantías N°5, en la sentencia que dictó el sobreseimiento.

Entre las razones que se consideran en la sentencia del sobreseimiento también está la autorización al cultivo controlado que Fabiana obtuvo del REPROCANN, aun cuando su aprobación salió después del allanamiento.

El fiscal Ignacio Aramberry explicó las razones del pedido de sobreseimiento: “Primeramente, que estábamos ante lo que podríamos denominar una tenencia legal de estupefacientes, en función de que las personas que estaban imputadas en la causa, a la postre, se comprobó que tenían autorización de la autoridad administrativa para realizar un cultivo controlado de la sustancia”, dijo como primera razón y continuó: “Un segundo motivo fue que (la sustancia) estaba destinada exclusivamente para el consumo para paliar una enfermedad. Entendimos que en este caso primaba por sobre la salud pública, la salud particular de las personas”.

La Jueza de Garantías N°5, Susana María Paola Firpo, respondió cuáles fueron las razones del sobreseimiento: “A raíz de un trabajo del abogado defensor, que hizo una petición y presentó evidencia, el Ministerio Público Fiscal analizó esa evidencia. Básicamente eran informes médicos y registros de las personas implicadas. En base a eso, el fiscal en conjunto con la defensa, solicitaron que se dicte la desvinculación del proceso para las personas imputadas en la causa. Si no hay una acusación fiscal, ningún juez puede proceder. Pero más allá de esto, estaban todos los trámites ya iniciados y una de las personas ya estaba inscripta en el registro. Por dicha circunstancia, cabía perfectamente disponer el sobreseimiento de ambos”.

Como explica el abogado defensor, “la sentencia es un reconocimiento importante del derecho humano a la salud por encima de la infracción a la ley penal. En este caso se entendió claramente que no se afectaba el bien jurídico Salud Pública”.

Se consideró también que la producción obtenida del cultivo para consumo personal se realizó dentro del domicilio, sin traspasar los límites de la intimidad ni representar una injerencia indebida a la salud de terceras personas. Por esto, cabe aplicar los criterios establecidos por el Fallo Arriola.

Sobre la aplicación del Fallo Arriola, el criterio es paradójicamente desigual entre la justicia provincial y la federal, siendo que esta última, a cargo del fiscal Leandro Ardoy, decidió pedir la elevación a juicio del cultivador Emanuel Fernández por darle aceite de cannabis a su madre, lo que interpretó como “afectación a terceros”.

“No hay criterios de política criminal uniformes en todo el país, por lo tanto la suerte de los cultivadores y usuarios de cannabis termina dependiendo de la formación profesional o del arbitrio del funcionario que tiene su causa”, sostiene el defensor de Fabiana y Oscar.

Se le preguntó al fiscal de la causa si este tipo de causas deberían desestimarse en el futuro, ya que van en sintonía con la legislación provincial y nacional. Aramberry respondió: “Sí, de hecho la fiscalía prescindió de la acción en este caso, pidiendo el sobreseimiento de los imputados”.

Oscar y Fabiana consiguieron ser sobreseídos y se les devolvió el cannabis que utilizaban en favor de su salud, aún cuando no estaban registrados para el cultivo autorizado en el momento que fueron allanados. “Si bien el procedimiento se hace con anterioridad a la fecha de inicio del trámite en REPROCANN, el propio registro se encarga de evaluar todas las documentaciones y avala que esos informes médicos y toda la evidencia son correctos, porque están los informes médicos que muestran que (el cannabis encontrado) era para paliar estas dolencias para las que ellos mismos se realizaban los ungüentos y aceites para su propio consumo”, detalló la Jueza Firpo.

Consultado por la relevancia del antecedente, Bacigalupo dijo que “la devolución es histórica entre la jurisprudencia actual de Argentina, creo que es el caso más importante de devolución de cannabis en toda nuestra historia judicial, por la cantidad de materia vegetal. Representa una reivindicación del derecho humano a la salud de los ciudadanos”.

“El antecedente es muy importante porque ahora, con la nueva política de implementación de los registros de usuarios de cannabis medicinal, sabemos que la cosecha y los cultivos no deben ser secuestrados de manera absoluta”, interpreta el abogado penalista Andrés Bacigalupo.

Al final, Bacigalupo opinó sobre la decisión de la fiscalía y el juzgado: “Acá se procedió de un modo respetuoso de los derechos humanos, dejando de lado toda clase de prejuicios de las políticas prohibicionistas respecto al cannabis”. (APFDigital)